Kammergericht Urteil vom 15.09.2021 Az.: 5 U 35/20
Aus dem Urteil:
Die Beklagte wird verurteilt, es zu unterlassen, den Kläger telefonisch zu werblichen Zwecken zu kontaktieren oder kontaktieren zu lassen, ohne dass die vorherige ausdrückliche Einwilligung des Klägers vorliegt…….
II.
Die Beklagte wird verurteilt, es zu unterlassen, an den Kläger Werbung per elektronischer Post zu versenden oder versenden zu lassen, ohne dass die vorherige ausdrückliche Einwilligung des Klägers vorliegt,
Gründe
I.
Der Kläger kann von der Beklagten Unterlassung von Telefonanrufen mit werblichem Inhalt, wie aus dem Tenor zu I. ersichtlich, verlangen und sich dabei auf § 823 Abs. 1, § 1004 Abs. 1 S. 2 BGB analog berufen.
a) Ein Anruf bei einem Unternehmer zu Werbezwecken stellt, wenn keine tatsächliche oder mutmaßliche Einwilligung vorliegt, einen Eingriff in den von § 823 Abs. 1, § 1004 Abs. 1 S. 2 BGB geschützten eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb dar.
aa) Gegenstand des Schutzes ist die Verhinderung des Eindringens des Werbenden in die geschäftliche Sphäre, insbesondere die Ungestörtheit der Betriebsabläufe des Empfängers; es soll verhindert werden, dass diesem Werbemaßnahmen gegen seinen erkennbaren und mutmaßlichen Willen aufgedrängt werden (vgl. BGH, Urteil vom 21. April 2016 – I ZR 276/14 -, Rn. 16, juris – Lebens-Kost). Verhindert werden soll darüber hinaus, dass die belästigende Werbung zu einer Bindung von Ressourcen des Angerufenen, wie z. B. Zeitaufwand, führt (BGH, Urteil vom 01. Juni 2006 – I ZR 167/03 -, Rn. 9, juris – Telefax-Werbung II).
………………
(1) Das Vorliegen einer mutmaßlichen Einwilligung ist anhand der Umstände vor dem Anruf sowie anhand der Art und des Inhalts der Werbung festzustellen. Erforderlich ist, dass aufgrund konkreter tatsächlicher Umstände ein sachliches Interesse des Anzurufenden an der Telefonwerbung vermutet werden kann. Maßgeblich ist, ob der Werbende bei verständiger Würdigung der Umstände annehmen durfte, der Anzurufende erwarte einen solchen Anruf oder werde ihm jedenfalls aufgeschlossen gegenüberstehen (vgl. nur BGH, Urteil vom 11. März 2010 – I ZR 27/08 -, Rn. 20 – 21, juris – Telefonwerbung nach Unternehmenswechsel; Köhler in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 39. Aufl., § 7 Rn. 163 f.).
(2) Diese Voraussetzungen sind vorliegend jedenfalls deswegen nicht erfüllt, da keine mutmaßliche Einwilligung in eine Telefonwerbung und damit in die von der Beklagten gewählte Art der Werbung gegeben ist. …………………..
cc) Es liegen hier auch keine besonderen Umstände vor, die die Vermutung der Rechtswidrigkeit ausräumen könnten.
……………….
(2) Auch wenn der Telefonanruf nur kurz gedauert haben mag, musste der Kläger für die Entgegennahme seinen Arbeitsablauf unterbrechen und sich mit dem Anruf beschäftigen. Damit hat sich im vorliegenden Fall die typische Belästigungswirkung eines Anrufes mit werblichen Inhalten verwirklicht.
